Prova prático-profissional de Direito Penal da 2ª Fase do 10º Exame de Ordem Unificado da OAB vira ‘case’ de protesto nas redes sociais

Presidente da comissão da OAB-AM afirma que gabarito está mantido, mas tem reunião com coordenação nacional dia 05/08 

Candidatos preparam enxurrada de mandados de segurança para tentar anular questão

Índice de reprovação apresentado no resultado final foi alto

Conheça a íntegra da questão polemizada do Exame de Ordem

Veja os pareceres do promotor de Justiça do Amazonas e do juiz Mauro Antony, ambos professores de Direito Penal

‘Carta Aberta à comunidade jurídica’ tem adesão de ‘medalhões’ do Direito Penal no País

 

Mesmo com o resultado final do 10º Exame de Ordem Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) publicado na última sexta-feira (26), aumenta a pressão de candidatos e do meio jurídico para anular questões da prova prático-profissional de Direito Penal (2ª Fase), assim como para atribuir pontos a todos os considerados prejudicados. No Amazonas, juristas já se posicionam a favor dos examinandos.

A principal polêmica é a questão que diz respeito a uma mulher que subtraiu um veículo automotor em Cuiabá (Mato Grosso) com a intenção de vendê-lo no Paraguai. Após perseguida, de forma ininterrupta, pela polícia, foi detida na fronteira, sem, no entanto, cruzá-la. O espelho da prova apontou que o candidato deveria ter formulado uma revisão criminal, com o pedido de desclassificação do crime de furto qualificado (artigo 155, parágrafo 5º, Código Penal) para furto simples (art. 155, “caput”, do Código Penal).

Em seu parecer, amplamente divulgado nas redes sociais, o promotor de Justiça do Estado do Amazonas Nasser Abrahim Nasser Netto diz que a “questão é pontuada de omissões e obscuridades”. Por conta disso, na sua opinião, o candidato é induzido ao erro, “devendo assim, ser anulada e, no seu lugar, elaborada outra com maior clareza de elementos acerca do caso criminal”.

Nasser Netto pontua, por exemplo, que não é dada ao candidato a informação de onde estava o veículo. No entanto, ele salienta que o crime de furto qualificado refere-se tanto à subtração para o exterior quanto para outro Estado da Federação, sendo, em ambos os casos, a pena de três a oito anos de reclusão. Em todo o país, professores, juristas e doutrinadores atentam para esse ponto, uma vez que, para chegar ao Paraguai, a mulher teria de sair do Mato Grosso para Mato Grosso do Sul, Estado que faz fronteira com o país estrangeiro.

Procurado também pelos concurseiros, o juiz titular do 3º Tribunal do Júri da Comarca de Manaus, Mauro Moraes Antony, frisa que houve “erros crassos não só na correção da questão quanto na sua elaboração”. Com isso, para ele, a questão deve ser revista pela OAB, uma vez que houve prejuízo a inúmeros candidatos pela omissão e erros contidos na referida questão, devendo ser anulada.

Além dessa polêmica sobre a tipificação do crime (furto qualificado ou simples), bacharéis e estudantes se queixam de terem respondido algumas questões na 2ª Fase tal qual o gabarito, mas não obtiveram pontuação.

 

Presidente da comissão da OAB-AM afirma que gabarito está mantido, mas tem reunião com coordenação nacional dia 05/08

Conforme o presidente da Comissão de Exame de Ordem da OAB-Amazonas, Caupolican Padilha, embora marcada uma reunião, em Brasília, para segunda-feira (05/08) da Coordenação Nacional do Exame de Unificado — ligada ao Conselho Federal da OAB — não está em pauta mudança de gabarito. “Essa reunião foi informada somente à OAB-AM. Em pauta, várias discussões em torno do exame, mas não há indicativo de anulação de questões”, enfatiza.

Padilha menciona que a coordenação nacional, responsável pelo diálogo com a organizadora do exame da OAB, Fundação Getúlio Vargas (FGV), informou que todas as “polêmicas” foram avaliadas por técnicos/teóricos, foi montada uma fundamentação teórica e o gabarito está mantido.

Na oportunidade, Padilha tece uma crítica à “centralização” do exame pela coordenação nacional, sem a participação das seccionais. “Essa centralização é preocupante. Os examinandos procuram as seccionais. A ponta é aqui”, lamenta.

 

Candidatos preparam enxurrada de mandados de segurança para tentar anular questão

Em todo país, a expectativa é de que, depois do dia 5, sem anulação de questões, milhares de candidatos entrem com mandado de segurança. O movimento, inclusive, toma força nas redes sociais. No Facebook há o grupo “Penal 2ª Fase OAB”, onde são compartilhadas informações, pareceres e até orientações aos bacharéis/estudantes de Direito. Na internet, também, é divulgada a “Carta Aberta à Comunidade Jurídica”, que foi elaborada por examinandos da área penal e juristas e encaminhada à OAB.

Outra discussão dos candidatos é a isonomia do Exame, uma vez que foram anuladas duas questões de Civil e foi aceita peça prático-profissional de Tributário, sendo atribuídos pontos a esses examinandos.

 

Índice de reprovação apresentado no resultado final foi alto

Divulgado na sexta-feira (26/07), o resultado final do 10º Exame da OAB contabilizou a reprovação de 71,92% dos inscritos. Dos 124.922 examinados, apenas 33.965 tiveram êxito nesta edição. A prova pode ser prestada por bacharéis e estudantes do último ano do nono ou décimo semestre. A aprovação é requisito necessário para a inscrição nos quadros da OAB como advogado.

 

Conheça a íntegra da questão polemizada do Exame de Ordem

Leia com atenção o caso concreto a seguir:

Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.

Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório.

Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência.

A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta.

Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes.

 

Veja os pareceres do promotor de Justiça do Amazonas e do juiz Mauro Antony, ambos professores de Direito Penal

Parecer do Dr. Nasser Abrahim Nasser Netto, sobre o X Exame de Ordem dos Advogados – Promotor de Justiça no Estado do Amazonas e Professor de Direito Penal na Universidade Federal do Estado do Amazonas.

Trata-se de furto qualificado pelo transporte do veículo automotor subtraído para outro Estado da Federação, nos termos do parágrafo 5° do artigo 155 do Código Penal.

Sucede, entretanto, que a questão é pontuada de omissões e obscuridades, senão verifiquemos:

Em primeiro lugar, a questão induz o candidato a erro, pois, não precisa ter havido o efetivo transporte da coisa subtraída, não se sabendo se o veículo, de fato, saiu do Estado de Mato Grosso. A essa conclusão se chega por ilação que transcende os limites da questão, vez que se houve perseguição ININTERRUPTA por parte da polícia é porque houve considerável deslocamento espacial. Entretanto, o enunciado da questão proposta tinha que ser expresso nesse sentido.

Um único dado concreto a respeito da qualificadora do parágrafo 5° do artigo 155 do Código Penal, pode-se ser encontrado na questão: Trata-se do elemento subjetivo, havendo notícia de que a intenção de Jane era a de negociar a res furtiva no Paraguai. Nada obstante, o crime, a ensejar uma condenação, não se perfaz só do elemento subjetivo: Este é insuficiente. Nesse sentido, era necessário que a questão dissesse onde o veículo estava.

A circunstância qualificadora do transporte de veículo automotor refere-se tanto à subtração para o Exterior quanto à subtração para outro Estado da Federação, sendo, em ambos os casos, a pena de 3 a 8 anos de reclusão.

A questão, como se viu, além de omissa, é obscura, e isso porque traz a seguinte incoerência: como a Ré que estava presa, poderia ter telefonado para quem quer que fosse, dando informações a respeito do paradeiro do veículo? Sobretudo hoje, com a Legislação Especial Penal proibindo, nas penitenciárias, a entrada de telefones celulares, aparelho de radiodifusão e outros.

A segunda obscuridade da questão reside no seguinte: Se houve perseguição ininterrupta da polícia é porque a Ré não foi perdida de vista, e se a Ré foi presa sem a posse do veículo é porque, no trajeto, Jane se desfez do carro. Tal causa estranheza, pois, se houve ininterrupta perseguição, a polícia teria visto onde a Ré deixou o carro, e, assim, teria localizado o veículo.

Uma terceira obscuridade: a questão traz a informação de que a Ré estava cruzando a fronteira com o Paraguai. Entretanto, as testemunhas, na instrução criminal, depuseram no sentido de que Jane já estava negociando a venda do veículo, já havendo, inclusive, comprador para o mesmo, ora, ou a Ré estava cruzando ou ela já havia cruzado a fronteira com o Paraguai, tamanha é a incoerência do enunciado da questão que ora se analisa.

Analisadas a omissão e as obscuridades que constam da questão, acredita-se que ela, ora por não trazer elementos suficientes e necessários, ora por conter grande confusão de subsídios, induz o candidato a diversos erros, devendo, assim, ser anulada e, no seu lugar, elaborada questão com maior clareza de elementos acerca do caso criminal.

 

DR. NASSER ABRAHIM NASSER NETTO.

MANAUS, 26 de Julho de 2013.

 

Parecer do juiz MAURO MORAES ANTONY

Juiz Titular do 3° Tribunal do Júri da Comarca de Manaus; Professor de Direito Penal e Processo Penal da Escola Superior Batista do Amazonas e da Escola de Magistratura do Amazonas.

Primeiramente gostaria de agradecer aos concurseiros que me procuraram para tecer comentários sobre a prova prática de processo penal do X EXAME DA ORDEM. Após analisar detidamente a questão, posso afirmar, com a devida vênia aos doutos examinadores e elaboradores que há sim erros crassos não só na correção da questão quanto na sua elaboração.

Então vamos lá:

Pelo enunciado do problema, em momento algum o elaborador citou que a ré foi condenada por furto qualificado, pois limitou-se a afirmar: ” … A ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial a sua subsistência”.

Ora, será que o candidato tinha que pressupor que a condenação foi por furto qualificado, pois as circunstâncias agravantes (reincidência) não podem levar o máximo da pena cominada ao delito do furto simples (artigo 155, caput) acima do máximo legal de 4 anos de reclusão? Ou ainda, que não havia a causa especial de aumento de pena do “repouso noturno” que aí sim poderia levar a pena imposta além do máximo previsto no tipo fundamental?

Outro detalhe que me chamou atenção e que na correção da prova a OAB cita o ARREPENDIMENTO POSTERIOR previsto no artigo 16 do Código Penal como CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. Outro erro grosseiro, pois a minorante não é causa especial e sim GERAL, pois serve para todos os crimes que são praticados sem violência ou grave ameaça. Causa especial de diminuição de pena seria o parágrafo 2° do artigo 155, do Código Penal (se o criminoso é primário e é de pequeno valor a coisa furtada) em virtude de ser aplicada apenas no delito de furto, o que sem sombra de dúvidas não se aplica ao caso em comento.

Vamos a questão da tipificação:

Pelo enunciado da questão, sem qualquer discordância, o delito (previsto no tipo básico do artigo 155, caput do Código Penal) se consumou no momento em que o veículo saiu da posse da vítima para a da acusada, que a teve pacificamente até o momento que se iniciou a perseguição policial.

A questão desloca-se para a aferição da incidência da circunstância legal específica denominada QUALIFICADORA prevista no parágrafo 5° do artigo 155 do Código Penal. Sobre referida circunstância é necessário esclarecer que a mesma sempre terá pena Própria superior ao injusto previsto no caput, assim, se incidir a figura qualificada, a pena base (primeira fase da dosimetria da pena) será fixada nos parâmetros previstos na cominação do tipo qualificado e não do simples, por esta razão, deveria o elaborador da questão ter expressamente salientado que a condenação foi no tipo qualificado, evitando-se assim a grave OMISSÃO, que com toda certeza prejudicou vários candidatos.

Voltando a análise da referida qualificadora, a mesma esta prevista pelo legislador ordinário no parágrafo 5° do artigo 155 do Código Penal nos seguintes termos:

“a pena é de reclusão de 3 (três) a 8 ( oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha ser transportado para outro Estado ou para o Exterior”.

Claro está que, para a incidência da majorante é condição sine qua non que o objeto material da subtração tem que ser veículo automotor e que este seja transportado para outro Estado ou para o exterior, pois não se exige aqui o chamado dolo específico (elemento subjetivo do tipo), assim, se o veículo não ingressar em outro Estado ou não for transportado para o exterior não incidirá a circunstância legal específica.

Ora, a OAB ao divulgar em seu gabarito de correção que “o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente a qualificadora…..” É no mínimo desconhecer que para a incidência da majorante não exige o legislador apenas o transporte para o exterior, mas também para outro Estado da Federação. Se a ré foi presa em flagrante quando tentava cruzar a fronteira, havendo perseguição ININTERRUPTA, logicamente que a mesma atravessou o Estado de Mato Grosso (onde o crime se consumou) e entrou no Estado de Mato Grosso do Sul, caracterizando sem qualquer dúvida a qualificadora. Assim, totalmente incabível a alegação da desclassificação de furto qualificado para o tipo simples.

Por fim, muito esclarecedor, como sempre, o ensinamento do Prof. Cezar Roberto Bittencourt ao salientar que extemporânea a alegação do arrependimento posterior posto que a indicação do local onde se encontrava o veículo ocorreu antes do oferecimento da denúncia, como exigido pela causa geral de diminuição de pena do artigo 16 do Código Penal, devendo ser alegada na primeira oportunidade que tinha de falar nos autos, ou seja, quando a acusada foi citada para oferecer a defesa preliminar, ou durante a formação da culpa, o que sabidamente não foi feito.

Destarte, mais uma vez com a devida vênia dos doutos, tenho que, a questão deva ser revista pela OAB, pois sabidamente inúmeros candidatos foram prejudicados pela omissão e erros contidos na referida questão, devendo ser anulada.

 

‘Carta Aberta à comunidade jurídica’ tem adesão de ‘medalhões’ do Direito Penal no País

“CARTA ABERTA À COMUNIDADE JURÍDICA

 

Nós professores das áreas de DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL, abaixo assinados, através do presente instrumento, vimos manifestar nossa profunda inconformidade diante dos insuperáveis erros cometidos no X EXAME UNIFICADO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, realizada no dia 16 de Junho de 2013, pelos fatos e fundamentos seguintes:

PARTE I

1 – CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

É de conhecimento público que a Fundação Getúlio Vargas, respeitável Instituição responsável pela organização e aplicação do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), divulgou tanto o enunciado das questões, como também o denominado “gabarito comentado”, considerado pelo próprio “padrão de respostas” para a prova da 2ª fase do X Exame Unificado.

O denominado “gabarito comentado”, também conhecido como “espelho”, surpreendeu a todos pelo inusitado, pelo imponderável, pelo absurdo que representa a resposta exigida pela Instituição Examinadora, inviabilizando uma correção justa, coerente e conforme com o padrão de entendimento da matéria no âmbito da academia, do meio jurídico, da doutrina e da própria jurisprudência de nossos tribunais.

Aliás, exatamente por conhecerem a matéria, por saberem a resposta que a questão comportava, mesmo lacunosa, incompleta e obscura, acabaram respondendo errado, segundo a ótica equivocada da Instituição Examinadora.

É de conhecimento público que a Coordenação do Exame de Ordem e a FGV, atendendo a reinvindicação de milhares de candidatos, anunciaram, em 20 de Junho de 2013, A ANULAÇÃO DE DUAS QUESTÕES DISCURSIVAS DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL NA ÁREA DE DIREITO CIVIL, do mesmo X Exame, sob a alegação de que versariam exclusivamente sobre temas jurisprudenciais, aos quais os examinandos não teriam acesso durante a realização da prova.

Pois, bem, em razão dessa correta e, diga-se de passagem, acertada decisão, atribuíram a todos os candidatos, daquela área, a pontuação integral (2,5 pontos) pelas duas questões anuladas.

No entanto, contraditoriamente, violando o princípio da isonomia, ainda não adotaram a mesma providência para a prova de Direito Penal, que incorreu em erros crassos, quiçá mais graves que em outras disciplinas, como passamos a demonstrar adiante.

Vejamos a seguir, nossas considerações técnico-jurídicas sobre a prova referida, começando pela questão prática.

PARTE II

ASPECTOS FÁTICO-JURÍDICOS

II.1 – TEXTO LEGAL

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena — reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

(..)

§ 5º A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

• § 5º acrescentado pela Lei n. 9.426, de 24-12-1996.

II.2 – ENUNCIADO DA QUESTÃO PRÁTICA PROPOSTA

“Leia com atenção o caso concreto a seguir:

Jane, no dia 18 de outubro de 2010, na cidade de Cuiabá – MT, subtraiu veículo automotor de propriedade de Gabriela. Tal subtração ocorreu no momento em que a vítima saltou do carro para buscar um pertence que havia esquecido em casa, deixando-o aberto e com a chave na ignição. Jane, ao ver tal situação, aproveitou-se e subtraiu o bem, com o intuito de revendê-lo no Paraguai. Imediatamente, a vítima chamou a polícia e esta empreendeu perseguição ininterrupta, tendo prendido Jane em flagrante somente no dia seguinte, exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado. Em 30 de outubro de 2010, a denúncia foi recebida. No curso do processo, as testemunhas arroladas afirmaram que a ré estava, realmente, negociando a venda do bem no país vizinho e que havia um comprador, terceiro de boa-fé arrolado como testemunha, o qual, em suas declarações, ratificou os fatos. Também ficou apurado que Jane possuía maus antecedentes e reincidente específica nesse tipo de crime, bem como que Gabriela havia morrido no dia seguinte à subtração, vítima de enfarte sofrido logo após os fatos, já que o veículo era essencial à sua subsistência. A ré confessou o crime em seu interrogatório. Ao cabo da instrução criminal, a ré foi condenada a cinco anos de reclusão no regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo sido levada em consideração a confissão, a reincidência específica, os maus antecedentes e as consequências do crime, quais sejam, a morte da vítima e os danos decorrentes da subtração de bem essencial à sua subsistência. A condenação transitou definitivamente em julgado, e a ré iniciou o cumprimento da pena em 10 de novembro de 2012. No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane, recebe em seu escritório a mãe de Jane, acompanhada de Gabriel, único parente vivo da vítima, que se identificou como sendo filho desta. Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido. O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta, sem nenhum embaraço, bem como que tal veículo estava em seu poder desde então.

Com base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima, redija a peça cabível, excluindo a possibilidade de impetração de Habeas Corpus, sustentando, para tanto, as teses jurídicas pertinentes”. (Valor: 5,0).

 

II.3 – GABARITO COMENTADO PELA OAB

O candidato deve redigir uma revisão criminal, com fundamento no art. 621, I e/ou III, do Código de Processo Penal. Deverá ser feita uma única petição, dirigida ao Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, onde o candidato deverá argumentar que, após a sentença, foi descoberta causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 16 do Código Penal, qual seja, arrependimento posterior. O agente, anteriormente ao recebimento da denúncia, por ato voluntário, restituiu a res furtiva, sendo certo que tal restituição foi integral e que, portanto, faz jus ao máximo de diminuição. Assim, deverá pleitear, com base no art. 626 do Código de Processo Penal, a modificação da pena imposta, para que seja considerada referida causa de diminuição de pena.

Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal).

Como consequência da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 16 do CP e da desclassificação do delito, o examinando deverá desenvolver raciocínio no sentido de que, em que pese a reincidência da revisionanda, o STJ tem entendimento sumulado no sentido de que poderá haver atribuição do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade (verbete 269 da Súmula do STJ).

Além disso, o fato de a revisionanda ter reparado o dano de forma voluntária prepondera sobre os maus antecedentes e demonstra que as circunstâncias pessoais lhe são favoráveis. Por isso, a fixação do regime fechado se mostra medida desproporcional e infundada, devendo ser abrandado o regime para o semiaberto, com base no verbete 269 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, o examinando deverá elaborar, com base no art. 626 do CPP, os seguintes pedidos: i. a desclassificação da conduta, de furto qualificado para furto simples; ii. a diminuição da pena privativa de liberdade; iii. a fixação do regime semiaberto (ou a mudança para referido regime) para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

(…)

PARTE III

AVALIAÇÃO JURÍDICA

III. 1. CONSIDERAÇÕES SOBRE A TERRITORIALIDADE E TIPICAÇÃO

Antes de mais nada, deve-se examinar, preliminarmente, um aspecto básico, que, na nossa concepção, funciona como um verdadeiro pressuposto desse crime, qual seja, a territorialidade, que é, ao mesmo tempo, uma elementar normativa especial do crime de “furto qualificado de veículo automotor”. Esse aspecto é fundamental, na medida em que a qualificadora especial somente se configura “se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior” (§ 5º do art. 155). Dito de outra forma, não haverá essa qualificadora se a res furtiva, representada por veículo automotor, não sair dos limites territoriais da Unidade Federativa onde foi subtraído!

Nesse sentido, tivemos oportunidade demonstrar em nosso Tratado de Direito Penal, Parte Especial, volume 3, 2013, p. 81: “b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é indispensável que este ‘venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa especial figura qualificada”. Reforçando, é indispensável que o veículo automotor “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”.

Pela construção da questão prática e da proposta exigida pela OAB, no entanto, constata-se que foi ignorada que a qualificação do crime não ocorre somente com o transporte da res furtiva “para o exterior”, mas também quando é transportado “para outro Estado”. Trata-se de elementar típica que não admite interpretação diversa. O elemento subjetivo não pode ser presumido, mas deve decorrer das próprias circunstâncias fáticas.

Com efeito, no enunciado da questão proposta afirma-se que Jane foi presa quando tentava cruzar a fronteira do Paraguai para negociar o veículo; por outro lado, a OAB afirma no “gabarito comentado”, que é o seu modelo de resposta esperada, “que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º” do artigo 155 do CP.

Veja-se, nos próprios termos do “gabarito comentado” da OAB, verbis:

“Além disso, o fato novo comprova que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal. Por isso, cabível a desclassificação do furto qualificado para o furto simples (artigo 155, caput, do Código Penal)”.

Dessas afirmações da prova da OAB chega-se a seguinte conclusão: ou a OAB desconhece o tipo penal do “furto qualificado de veículo automotor” (ou esqueceu, o que é mais provável, que é suficiente o transporte da res furtiva para fora do estado), ou desconhecem a geografia de nosso País.

Ora, essa conclusão é inevitável, senão vejamos, segundo os dados propostos: o furto ocorreu em Cuiabá, Estado do Mato Grosso; a autora do furto foi presa na fronteira do Paraguai, e a OAB afirma que ela não saiu para o exterior, logo, deve-se concluir, não passou pela Bolívia! Ora, ou suprimimos o Estado do Mato Grosso Sul, reitegrando-o ao Estado de Mato Grosso (o que causaria uma justa revolução naquele Estado), ou os examinadores equivocaram-se na formulação da questão e na proposição da resposta desejada.

Constata-se, em outros termos, que a resposta pretendida pela OAB é juridicamente impossível, qual seja, a de desqualificar o crime de furto de veículo automotor, por não configuração da qualificadora, na medida em que a ação foi praticada em Cuiabá e a autora foi presa na fronteira do Paraguai tentando entrar naquele País para vendê-lo, tendo percorrido, portanto, todo o Estado do Mato Grosso do Sul. Ou seja, transportou-o para outro Estado.

Examinando, enquanto doutrinador, o “furto de veículo automotor”, logo após a publicação da Lei nº 9.426, de 24-12-1996, fizemos as seguintes considerações”:

A Lei n. 9.426, de 24 de dezembro de 1996, cria uma nova figura de furto qualificado, distinta daquelas relacionadas no § 4º do art. 155, sempre que a coisa móvel, objeto da ação, consistir em veículo automotor (automóveis, caminhões, lanchas, aeronaves, motocicletas, jet skis etc.). Com essa nova qualificadora (§ 5º), pretendeu-se inibir a conduta de subtrair veículo automotor, exasperando exageradamente a sanção correspondente, fixando-a entre três e oito anos de reclusão.

(…)

Essa nova previsão merece, objetivamente, dois destaques: a) esqueceu-se de tipificar o chamado furto de uso, tão corriqueiro na atualidade, que, reconhecidamente, constitui figura atípica; e b) para a configuração da nova qualificadora, não basta que a subtração seja de veículo automotor: é indispensável que este ‘venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior’. Se o veículo automotor ficar na mesma unidade federativa, não incidirá a qualificadora, pois essa elementar integra o aspecto material dessa especial figura qualificada”.

Sintetizando, os furtos de veículos automotores, em geral, não são atingidos pela nova qualificadora acrescentada pela referida lei. Em outros termos, as tradicionais e costumeiras subtrações de veículos automotores, que perturbam o quotidiano do cidadão, não serão alcançadas pela nova qualificadora se não vierem, efetivamente, “a ser transportados para outros Estados ou para o exterior”. Com efeito, a incidência da qualificadora, nos termos legais, exige que o veículo tenha ultrapassado os limites territoriais do Estado-membro ou do próprio território nacional, pois se trata de elementar objetiva espacial.

Essa qualificadora cria um problema sério sobre o momento consumativo da nova figura delitiva. Afinal, pode um tipo penal apresentar dois momentos consumativos distintos, um no momento da subtração e outro quando ultrapassar a fronteira de um Estado federado ou do próprio País? Com efeito, quando o agente pratica a subtração de um veículo automotor, em princípio é impossível saber, com segurança, se será transportado para outro Estado ou para fora do território nacional. Assim, essa qualificadora somente se consuma quando o veículo ingressa efetivamente em outro Estado ou em território estrangeiro. Na verdade, não basta que a subtração seja de veículo automotor. É indispensável que este “venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior”, atividade que poderá caracterizar um posterius em relação ao crime anterior já consumado. Nessas circunstâncias, é impossível, em regra, reconhecer a tentativa da figura qualificada quando, por exemplo, um indivíduo é preso, no mesmo Estado, dirigindo um veículo furtado.

Teria sido mais feliz a redação do § 5º se tivesse, por exemplo, se utilizado do tradicional elemento subjetivo do injusto, isto é, prevendo, como especial fim de agir, a venda ou transporte “para outro Estado ou para o exterior”. Como se sabe, o especial fim de agir, embora amplie o aspecto subjetivo do tipo, não integra o dolo nem se confunde com ele. Efetivamente, os elementos subjetivos especiais do injusto especificam o dolo, sem com ele se confundir. Não é necessário que se concretizem, sendo suficiente que existam no psiquismo do autor”.

Enfim, venia concessa, por mais que não se queira ser deselegante, nessa questão, a OAB foi reprovada!!! Errou grosseiramente, tanto na formulação da questão (excluiu expressamente a única peça viável, um HC), como também e, principalmente, na resposta exigida! A conduta descrita, a despeito de suas lacunas, configura, em tese, o furto qualificado de veículo automotor, tipificado no § 5º do art. 155 do CP. Por isso, é juridicamente insustentável defender a desclassificação do crime, pelo simples de fato de o veículo furtado não ter sido transportado para o exterior, na medida e quem o foi para outro Estado.

Sem se falar que a indicação do local onde o veículo se encontrava (arrependimento) ocorreu antes do recebimento da denúncia. A defesa devia, portanto, ter sido diligente e fazer a prova durante a instrução criminal. Nova, portanto, foi a comprovação do fato, logo, extemporânea.

III.2 – AVALIAÇÃO JURÍDICA DE ALGUNS DOUTRINADORES

Pedimos venia para transcrever parte do pensamento de alguns doutrinadores que tornaram pública, nas redes sociais, o seu entendimento, que acompanham, na essência, a nossa concepção dos fatos. No entanto, destacamos que há uma infinidade de professores adotando o mesmo entendimento, mas por sua qualificada quantidade torna-se impossível transcrever aqui todas as suas manifestações. Contudo, a subscrição deste peticionamento comprova que adotam o mesmo entendimento quanto aos erros crassos que essa questão apresenta.

Passemos então a trazer a colação o pensamento de alguns desses preclaros pensadores.

O aclamadíssimo PROF. DR. EUGENIO PACELLI, ilustre Membro do Ministério Público Federal, em uma de suas manifestações no Facebook, pontificou:

“Em recentíssimo e ainda comentado exame da OAB “caiu” questão atinente ao furto de veículo automotor, cujo agente teria sido preso em flagrante em região de fronteira com outro país! O veículo teria sido subtraído no Mato Grosso do Sul.

Ora, sabendo-se que, dali, do Mato Grosso do Sul, para se chegar à fronteira com qualquer país, o veículo teria que ser “transportado para outro Estado”, a qualificadora do §5º, do art. 155, CP, parece ter sido consumada.

E como o espelho de resposta parece desconsiderar essa circunstância (há outras, é verdade, que poderiam ser sustentadas como razões para a diminuição da pena), a desclassificação apontada ali (no espelho de respostas) presta-se a desconsiderar o aluno mais atento, que teria percebido a alteração da coisa subtraída para outro estado da Federação.

Embora a questão não o diga expressamente – chegando a dar ênfase no fato de ter-se chegado à fronteira com outro país – não se chega ali (à fronteira) sem que se “atravesse – e, assim, se transporte – (para) outro Estado.

Nesse passo, e nessa perspectiva, a questão está errada, no ponto em que fala em desclassificação de furto qualificado para furto simples.

E, de outro lado, se a interpretação é no sentido de que a simples “passagem” do veículo por outro Estado não configuraria o tipo qualificado, a resposta estaria ainda mais equivocada, até mesmo a se julgar pela resposta do espelho, na qual se afirma, expressamente a viabilidade da desclassificação! Ora, desclassificar do quê para o quê? Da tentativa (para o exterior) para o furto simples?

Em resumo: não andou bem a banca na questão! Espera-se que assim se comporte na correção!” – Eugenio Pacelli de Oliveira

Com a permissão, do caríssimo PROFESSOR E MAGISTRADO MINEIRO, DR. ANTONIO JOSÉ PÊCEGO, reproduzimos a sua adesão e reforço a nossa tese, in verbis:

“Prezados, o que o Professor Cezar Roberto Bitencourt explana neste post é o óbvio que dispensa comentários, sendo que qualquer argumento em contrário é mera especulação ou de quem tem interesse de desestabilizar. Se a ação for ganha, no que acredito, não haverá prejudicados, do contrário, na haverá alteração no quadro atual. Só sei de uma coisa que todos sabem, o direito não socorre a quem dorme. Exerça a sua cidadania com plenitude que é a expressão máxima de ter direito a ter direitos. Princípio fundamental e estruturante do nosso Estado Democrático de Direito. Confiem no renomado Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt que, depois de tantos anos de dedicação profissional que lhe conferiu respeito e admiração no meio acadêmico e profissional, não seria por isso que iria jogar pela janela tudo que realizou até hoje”.

Na mesma linha de pensamento, o digno e culto Conselheiro Federal da OAB, pelo Rio Grande do Sul, o ex-Diretor da Escola Superior da OABRS, o Professor da PUCRS, ALEXANDRE WUNDERLICH emitiu parecer pela anulação parcial da referida questão prática. Destacamos desse parecer, com sua autorização, a seguinte passagem:

11. Sobre o problema proposto pela Banca, o renomado penalista Cezar Roberto Bitencourt, ex-Conselheiro Federal da OAB, fez uma crítica visceral ao escrever um texto sob o título “OAB erra na formulação de questão do Exame de Ordem”, publicado na Revista Consultor Jurídico em 15 de julho de 2013.[1]

12. Em resumo, o Professor Cezar Roberto Bitencourt[2] sublinhou:

(…)

13. O texto provocativo e, para além de haurir divergência, é revelador da dúvida que o questionamento ensejou aos examinandos e à comunidade jurídica.

14. A verdade é que a má-formulação da questão, que é marcada pela falta de objetividade e pela carência de dados concretos, possibilitou várias hipóteses sobre o caso penal.[3]

15. Para Cezar Roberto Bitencourt, se a res furtiva não fosse levada ao exterior ou não saísse do Estado, seria possível uma tese da desclassificação. Todavia, pela narrativa da própria questão, por razões geográficas, pode-se entender que a res furtiva cruzou o Mato Grosso do Sul (parou noutro Estado), impossibilitando a tal tese de desclassificação exigida pela Banca.

(…)

17. É relevante a posição do Professor Cezar Roberto Bitencourt no sentido de que não incide a qualificadora “se a res furtiva, representada por veículo automotor, não sair dos limites territoriais da Unidade Federativa onde foi subtraído!”

18. Pela construção da questão prática, no entanto, constata-se que realmente foi ignorada que a qualificação do crime não ocorre somente com o transporte da res furtiva para o “exterior”, mas também quando o bem é transportado para outro “Estado”. É, pois, falho o gabarito.

19. No enunciado proposto consta que Jane foi presa quando tentava cruzar a fronteira do Paraguai para negociar o bem furtado. De outro lado, a Banca exige no gabarito comentado (modelo de resposta) que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior, não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º” do artigo 155 do CP.

20. Basta conferir o gabarito para verificar que o fato novo a ensejar revisão criminal foi: “que o veículo não chegou a ser transportado para o exterior”, “não tendo se iniciado qualquer ato de execução referente à qualificadora prevista no §5º do artigo 155 do Código Penal”.

21. De fato, o Professor Cezar Roberto Bitencourt está legitimado a pensar que o gabarito cita “exterior”, mas não cita “Estado”, sendo que o furto do bem ocorreu em Cuiabá (MT), restando Jane (autora do furto) presa em flagrante na fronteira do Paraguai.

22. Entretanto, admitindo-se por epítrope, esteja errado o Professor Cezar Roberto Bitencourt ao referir que a condenada Jane teria percorrido o Estado do Mato Grosso do Sul para tentar vender o veículo no Paraguai, ainda assim, sublinhe-se, a questão é parcialmente viciada.

(…)

24. O ponto nuclear da discussão é que a prova que exigiu a elaboração da peça processual é omissa, pois em nenhum momento indica claramente onde está/foi deixado o veículo furtado.

25. Então, estamos diante da seguinte situação:

a) se efetivamente entendermos que o veículo estava com a condenada Jane, que por sua vez não cruzou a fronteira, por razão óbvia, o bem entrou/atravessou o Estado do Mato Grosso do Sul, não ensejando possibilidade de desclassificação, pois o furto seria, de qualquer forma, “qualificado” – “se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior” (§ 5º do art. 155)”. [Esta posição é defendida pelo Professor Cezar Roberto Bitencourt.]

b) se, ao contrário, entendermos que a condenada Jane não dirigiu/fugiu com o veículo até a fronteira, cabe o questionamento que é imperativo: onde ficou o veículo furtado?

A resposta é que da questão proposta não se pode extrair o local onde a res furtiva foi deixada/encontrada pelo filho da vítima.

No ponto, diz a questão: “exatamente quando esta tentava cruzar a fronteira para negociar a venda do bem, que estava guardado em local não revelado.” “…No dia 5 de março de 2013, você, já na condição de advogado(a) de Jane… Ele informou que, no dia 27 de outubro de 2010, Jane, acolhendo os conselhos maternos, lhe telefonou, indicando o local onde o veículo estava escondido.” O filho da vítima, nunca mencionado no processo, informou que no mesmo dia do telefonema, foi ao local e pegou o veículo de volta…”

Esta omissão gravíssima por parte da Banca Examinadora, leva ao vício parcial do questionamento, igualmente como exposto no item “a”.

26. Mais. A d. Banca exige no próprio questionamento que o candidato formule a peça com “base somente nas informações de que dispõe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto acima”.

27. Ou seja: o próprio enunciado diz que não cabe ao examinando presumir ou criar teses com base em meras ilações. É vedada a suposição fática.

28. Errou na formulação do problema e na sua exposição, a Banca Examinadora do X Exame Nacional da OAB.

29. A injustiça reside fundamentalmente nos itens 4 e 6 do gabarito:

Item 4: “Desenvolvimento jurídico acerca da desclassificação para furto simples (0,50), pois não houve efetivo deslocamento do bem para o exterior (0,50) (…)” = 1,00.

Item 6: “Dos pedidos: Com fundamento no art. 626 do CPP (0,25): 6.1) Desclassificação para o delito de furto simples(0,25)(…)” = 0,25.

30. Inquestionavelmente, a má formulação leva à nulidade tópica da questão que impõe a elaboração da peça prático-profissional, devendo, no mínimo, as exigências dos itens 4 e 6, serem parcialmente anuladas, agregando-se aos examinandos, por justiça, a pontuação de 1,25, integralmente”. (Alexandre Wunderlich).

Concluindo, enfim, em uma análise superficial, nos limitamos a examinar a tipificação e a elementar normativa espacial do tipo penal qualificado. Consideramos, para esta tarefa preliminar, prejudicados os demais elementos, por não interessar aqui.

Por isso, acreditamos que a questão proposta é nula de pleno direito, impondo-se a atribuição integral da nota correspondente a todos os examinandos (ou, no mínimo, os mesmos dois pontos e meio (2,5) que foram atribuídos aos candidatos da área de Direito Civil.

IV – CONCLUSÃO

Os requerentes registram, preliminarmente, a convicção do acolhimento do presente pedido, pelos fundamentos acima expostos, na mesma linha da decisão adotada em relação aos examinandos inscritos em DIREITO CIVIL, bem como aos inscritos em DIREITO TRIBUTÁRIO, atribuindo-se-lhes os respectivos pontos, ou, pelo menos, dois pontos e meio (2,5) que foram atribuídos aos examiandos de Direito Civil, por uma questão isonomia.

Requerem, finalmente, a Egrégia Comissão Nacional de Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, que, em nome de sua responsabilidade institucional, e em respeito aos direitos civis e as garantias fundamentais da sociedade brasileira, reconheça os equívocos  apresentados pela questão prática de Direito Penal, haja por bem anulá-la, pelos fundamentos acima expostos, além de outros que considerar pertinentes, atribuindo a pontuação correspondente a todos os examinandos que fizeram a respectiva prova (nos moldes referidos no parágrafo supra), como medida da mais lídima

J U S T I Ç A !

Subscrevem a presente, todos os professores abaixo relacionados, cuja adesão foi manifestada via Facebook, via email e via torpedos (msm).

Brasília, 23 de julho de 2013.

CEZAR ROBERTO BITENCOURT

Doutor em Direito Penal (Universidade de Sevilha, Espanha). Advogado e Professor Universitário, além disso, um dos maiores doutrinadores contemporâneos do Brasil, Ex-Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Ciências Penais lato senso, na PUCRS, Professor de Direito Penal no Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) em Ciências Criminais da PUCRS, Professor convidado do Curso de Doutorado em Direito Penal na Universidade Pablo de Olavide, em Sevilha, Espanha, Professor convidado do Curso de Pós-Graduação em Ciências Penais (lato senso) da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Co-autor do projeto de Mestrado interdisciplinar em Ciências Criminais da PUCRS, Diretor da Escola Superior do Ministério Público/RS, Ex-professor de Direito Penal na Escola Superior do Ministério Público, Diretor-Presidente do CESUPA – Centro de Ensino Superior de Porto Alegre.

 

LUIZ FLÁVIO GOMES

Diretor geral dos cursos de Especialização Tele Virtuais da LFG. Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri (2001). Mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo USP (1989). Professor de Direito Penal e Processo Penal em vários cursos de Pós-Graduação no Brasil e no exterior, dentre eles da Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, Argentina. Professor Honorário da Faculdade de Direito da Universidad Católica de Santa Maria, Arequipa, Peru. Promotor de Justiça em São Paulo (1980-1983). Juiz de Direito em São Paulo (1983-1998).

 

FELIPE NOVAES

Advogado, Doutorando em Direito Penal, Mestre em Direito Penal pela UGF-RJ, Especialista em Direitos Humanos pela UPO – Espanha, Coordenador do Curso Fórum – RJ, Coordenador do Curso Cejus – BA, Professor de Direito Penal em diversos curso preparatórios para concursos públicos: Curso Fórum – RJ, Curso CEJUS – BA, Supremo Concursos – MG, Curso Lexus – RJ, Curso Jurídico – PR e Fórum TV – On line.

 

RODRIGO BELLO

Advogado e Palestrante. Pós-Graduado Lato Sensu em Ciências Criminais pela UGF-RJ. Colaborador do Instituto Millenium. Professor de Processo Penal e Leis Especiais dos cursos: Curso Fórum – Rio de Janeiro; Curso Fórum TV On-Line; Curso Supremo – Belo Horizonte – MG; Curso Supremo TV On-Line; Aulas Ministradas ainda nas cidades de Curitiba-PR, Recife-PE, Salvador-BA, Volta Redonda-RJ, Ipatinga-MG.

 

PAULO HENRIQUE FULLER

Juiz de Direito e professor de Processo Penal do Complexo Educacional Damásio de Jesus. Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

 

ANDRÉ NICOLITT

Juiz de Direito no Rio de Janeiro e Professor Universitário.

 

ROGÉRIO SANCHES CUNHA

Promotor de Justiça no Estado de São Paulo. Professor da Escola Superior do Ministério Público. Professor de Penal e Processo Penal.

 

PATRICIA VANZOLINI

Professora de Penal e Processo Penal do Complexo Educacional Damásio de Jesus.

 

BRUNO QUEIROZ

Advogado e Professor de Direito Penal.

 

RODRIGO ALMENDRA

Advogado e Professor de Direito Penal e Processo Penal.

 

GEOVANE MORAES E ANA CRISTINA MENDONÇA.

Advogados e Professores de Direito Penal e Processo Penal no Complexo de Ensino Renato Saraiva.

 

ALEXANDRE WUNDERLICH

Advogado. Especialista e Mestre em Ciências Criminais pela PUCRS. Atual Professor Coordenador do Departamento de Direito Penal e Processual Penal e do Curso de Pós-graduação em Direito Penal Empresarial da PUCRS.

 

DAVI ANDRÉ

Advogado. Professor de Direito Penal e Processual Penal do IDC e Verbo Jurídico.

 

RICARDO HENRIQUE GIULIANI

Defensor Público da União. Professor de Direito Penal e Processual Penal.

 

FABRICIO DA MATA CORRÊA

Advogado Criminalista. Especialista em Ciências Penais. Professor de Direito Penal e Processual Penal.

 

[1]http://www.conjur.com.br/2013-jul-15/cezar-bittencourt-oab-erra-formulacao-questao-pratica-exame-ordem.

[2] De igual modo, o Professor Luiz Flávio Gomes também concordou com as críticas.

[3] Aliás, esta é a posição externada pelo Professor Rogério Sanches Cunha, que chegou a usar a expressão “achismo” para classificar a exigência de desclassificação feita pela d. Banca.